۱-۳- رد ادلّه تأخر حق فسخ

۱- دلیل عمده قائلین به نظر فوق علاوه بر اصل لزوم، مواد ۴۰۲ و ۴۰۶ قانون مدنی است که در مبحث‌ خیار تأخیر ثمن ذکر نموده‌اند.

در واقع ایشان از این دو ماده یک مفهوم استخراج کرده‌اند ‌به این شرح که در غیر مورد ماده ۴۰۲ هیچ خیاری برای طرفین وجود نخواهد داشت و نمی‌توان مادام که الزام به اجرای‌ قرارداد ممکن باشد به حق فسخ تمسک نمود.

این در حالی است که:

اولاً حداکثر مفهوم ماده ۴۰۲ که تحت عنوان خیار تأخیر ثمن ذکر شده است آن است که‌ اگر شرایط مقرر در آن محقق نشود خیار«تأخیر ثمن» وجود نخواهد داشت و اصلاً نسبت به‌ وجود و عدم سایر خیارات اعم‌از مصرّح و غیرمصرّح ساکت است و موضع مثبت یا منفی‌ ندارد.

ثانیاًً اگر مفهوم عام مستخرجه صحیح می‌بود، بین مفهوم مذبور که نفی سایر حق فسخها را می‌کند و منطوق سایر مواد قانون مدنی که اثبات این حقوق را می‌کند تعارض پیش‌ می‌آمد، در حالی که احدی قائل به وجود چنین تعارضی نشده است تا لازم باشد با استناد به‌ صریح مواد دیگر تعارض یاد شده مرتفع شود. مواد مذبور در مقام حصر یا مشروط کردن‌ مطلق حق فسخ به تأخیر ثمن نیستند تا مفهوم مذبور صحیح باشد.

۲-دلیل دوم که به نظر می‌رسد به طور ضمنی مبنای نظرات فوق است، اصل لزوم‌ قراردادهاست.^[۷۷] تأکید بیش از حد بر اصل مذبور، در حالی صورت می‌گیرد که ادله دیگر مانند نفی ضرر و غیره بر آن ‌حاکم‌اند و نباید از آن ها غافل ماند. ضمن آن‌که گفتیم گاه تأکید بیش از حد بر اجرای قرارداد ، ممکن است موجب سختگیری نامتعارف و بدون جهت معقول بر متعهد با حسن نیّت نیز بشود و همین نکته است که سبب شده در حقوق خارجیان اعم‌از نوشته و عرفی در این مسأله اجازه به الزام را ندهند و فسخ را به جای آن تجویز کنند.

۲-۳- تخییر بین فسخ و اجبار

چند دلیل عمده در این مورد قابل ارائه است:

۱-اگر عمده تخلفات قراردادی را به عدم رعایت شروط ضمن عقد اعم‌از صریح و ضمنی تحلیل کنیم، مانند تخلّف از موعد اجرا، اوصاف و سلامت مبیع، قیمت متعارف و غیر این ها، در آن صورت خواه به جهت تمسّک به عناوین مستقل خیارات و چه به لحاظ تحقق‌ خیار تخلّف شرط که در ماده ۴۴۴ قانون مدنی ناظر به مواد ۲۳۴- ۲۴۵ ذکر شده است، قرارداد قابل فسخ خواهد بود.

وقتی قانون‌گذار در مبحث خیار شرط صرفاً برای احتراز از تکرار، به مواد ۲۳۴- ۲۴۵ ارجاع می‌دهد معنی آن این است که باید عبارات مذکور در آن مواد در ارتباط با خیار تخلّف شرط تفسیر شود و لذا وقتی ماده ۲۳۷ می‌گوید «…طرف معامله می‌تواند به حاکم‌ رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید» لفظ «می‌تواند» در مبحث فسخ منطقاً بدان‌ معنا است که مشروط له اختیار دارد یا قرارداد را فسخ کند یا تقاضای الزام به اجرا نماید. بله، اگر قانون هیچ ارتباطی را بین مواد ۲۳۷ و ۴۴۴ در حق فسخ برقرار نکرده بود، امکان داشت با احتمال بگوییم جایگزین حق الزام، صرف‌نظر کردن از اصل شرط از سوی مشروط له است.

‌بنابرین‏ از جمع مواد فوق در احکام شرط و خیار تخلّف شرط، بدون تکلّف چنین استنباط می‌شود که این دو حق (الزام به اجرا و فسخ قرارداد) همدوش و همراه هم هستند و ذیحق‌ مختار است که حق فسخ را مقدّم بدارد و از زحمت و هزینه و صرف وقت زیاد در الزام به‌ اجرا احتراز کند.

۲- از دیدگاه عرفی، قراردادهای معوض متضمن دو دسته تعهدات متقابل است، که طرفین در قبال یکدیگر متقبل می‌شوند.^[۷۸] تعهد ضمنی هر طرف به انجام تعهد، آنچنان از دیدگاه عرفی مسجّل است، که به منزله‌ ذکر در عقد بوده و بدون تصریح نیز قرارداد بدان منصرف می‌شود. ‌بنابرین‏، لازم‌ نیست التزام به انجام تعهد، صریحاً در عقد ذکر شود؛ تا در صورت تخلّف، بتوان با استناد به «خیار تخلّف شرط»، قرارداد را فسخ کرد. نتیجتاً در عقود معوض، التزام‌ طرفین به انجام تعهد، امری است که در دیدگاه عرفی، آنچنان متعارف بوده که به‌ منزله ذکر در عقد تلقی می‌شود. پس، همچنان که تخلّف از انجام شروط مندرج در عقد، موجب حق فسخ برای مشروط له می‌شود، تخلّف از شروطی که در عقد بدان‌ تصریح نشده، ولی به حکم عرف و عادت عقد بدان منصرف است، نیز موجب‌ حق فسخ برای مشروط له می‌شود.

۳- در عقود معوّض، طرفین قرارداد تعهدات متقابلی را متقبل می‌شوند^[۷۹]؛ و ارزش‌ تعهد هر طرف، تقریباً با ارزش تعهد طرف دیگر برابر است؛ و این برابری نسبی‌ قیمت‌ها، آنچنان در قراردادهای معوّض مفروض است که در صورت جهل یکی از طرفین به قیمت‌ها، او می‌تواند با استناد ‌به این فرض، معامله را فسخ کند.(خیار غبن)

‌بنابرین‏، در عقود معوّض تعهدات هریک از طرفهای قرارداد، به تعهدات طرف‌ دیگر گره خورده است؛ و این ارتباط، نه تنها در مرحله انشای عقد، بلکه در استمرار آن نیز وجود دارد. مثلاً در عقد بیع، مقتضای عقد این است که هر طرف، مالی را که‌ داشته به نحوی به تصرف دیگری دهد که طرف اخیر بتواند هر گونه تصرف‌ مالکانه‌ای را در آن انجام دهد. مقصود از عقد نیز، صرف ایجاب و قبول و مالکیت اعتباری نیست؛ بلکه رسیدن واقعی به عوضی است که در قرارداد بیان شده است. پس در عقود معوض، هر طرف تعهداتی را می‌پذیرد؛ یا مالی را منتقل می‌کند؛ با آن‌ هم، فقط ‌به این علت که از تعهدات طرف مقابل منتفع شده، یا عوض به او منتقل‌ گردد. این ارتباط متقابل بین عوض و معوض، هم در مرحله ایجاد عقد، مقصود اصلی طرفین بوده و هم در مرحله اجرای قرارداد، موردنظر است. بدین ترتیب، چون این ارتباط در مرحله ایجاد وجود دارد، هرگاه معلوم شود که مال موردنظر، در یک طرف قرارداد موجود نبوده، انتقال عوض آن نیز منتفی خواهد بود.همین‌ منطق در مرحله اجرا نیز وجود دارد؛ و التزام هرکدام از طرفین منوط به التزام طرف‌ دیگر است.نتیجتاً، اگر انجام تعهد از جانب یک طرف غیرممکن شود، انجام تعهد متقابل نیز منتفی خواهد شد.وجود این ارتباط در مرحله اجرا، همچنین باعث‌ می‌شود که هر طرف بتواند اجرای تعهد خویش را منوط به اجرای تعهد طرف‌ مقابل کند؛و این امر، هم در فقه و هم در قانون مدنی، به عنوان «حق حبس» به‌ رسمیت شناخته شده است‌.^[۸۰]